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28 de Novembro de 2021
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    A corrupção e o compliance

    Por Matheus Gonçalves dos Santos Trindade & Vítor Eduardo Frota Vasconcelos

    IAPJ, Advogado
    Publicado por IAPJ
    há 2 meses

    A corrupção é, no Código Penal brasileiro, prevista em duas modalidades diversas: a corrupção passiva (art. 317, CP) e a corrupção ativa (art. 333, CP), sendo a diferença entre ambas o agente. No primeiro caso, o agente autor do delito é funcionário público e o cometimento do crime é em desfavor da administração geral, no segundo, apesar da administração geral manter-se como desfavorecida, o crime em si é cometido por particular.

    Cabe a menção de que a legislação especial também aborda o tema, tipificando-o em diversas outras áreas para além do Direito Penal como no caso do Direito Tributário (art. , inciso II, da Lei n. 8.137/1990) e do Direito Eleitoral (art. 299 da Lei n. 4.737/65, Código Eleitoral).

    O tema é abordado com maior profundidade na Lei 12.846 de 1 de agosto de 2013, a Lei Anticorrupcao (LAC). Tal lei tem como premissa buscar um maior controle de ações corruptas e/ou corruptivas por parte de pessoas jurídicas no âmbito do Poder Público, na medida em que estabelece os sistemas e os pressupostos de responsabilidade administrativa e civil, suas respectivas sanções, normas sobre programas de integridade (compliance programs) e sobre acordo de leniência. A LAC prevê que a responsabilidade da pessoa jurídica seja manejada em duas modalidades diversas, sendo elas a responsabilidade administrativa e a responsabilidade judicial civil.

    A LAC prevê, em seu artigo 5º, a abertura de processo administrativo com caráter punitivo em decorrência de atividades corruptivas causadora de danos ao Estado, visando tutelar eventuais danos à administração pública. Cabe mencionar a relatividade quanto à competência para a instauração do Processo Administrativo de Responsabilização, ou PAR. Considerando que a competência para a instauração o PAR cabe sempre à autoridade vinculada a cada órgão ou entidade de um dos três poderes (ou em casos de órgãos da administração direta a responsabilidade é do seu respectivo Ministério de Estado conforme o art. . LAC e art. do Decreto nº 8420/2015). Deste modo, o órgão ou entidade competente é variável, dependendo sempre do lesado pelo ato corruptivo (Executivo, Legislativo ou Judiciário).

    Vale lembrar que a responsabilidade administrativa de pessoa jurídica deve sempre ser objetiva, ou seja, não é requisito a comprovação de responsabilidade subjetiva, fazendo-se suficiente que seja comprovado eventual ato lesivo corruptivo por parte da empresa e do nexo causal entre a ação e o resultado danoso à administração pública, mesmo sendo impossível identificar a pessoa física responsável pelo ato lesivo. De maneira resumida, a responsabilidade da pessoa jurídica é baseada na negativa ou incapacidade em adotar procedimentos que pudessem vir a evitar a ocorrência de crimes por seus funcionários, assumindo assim a responsabilidade por sua incapacidade fazer com que o corpo de funcionários cumpra a legislação. Esta modalidade de responsabilização remete automaticamente o sistema jurídico do common law, utilizado nos Estados Unidos da América, Austrália, Canada, Ingaleterra e outros diversos países, nascendo já uma falta de familiaridade deste modelo com o civil law praticado em países como o Brasil.

    Além da responsabilidade judicial administrativa, a Lei Anticorrupcao também prevê a reponsabilidade judicial civil como efeito consequente do PAR, sendo vedada a rediscução de quaisquer condenações punitivas da ação administrativa, tratando-se apenas de eventuais indenizações, morais e/ou materiais, devidas e reflexas das referidas condenações.

    A LAC no seu art. 7º, inciso VIII, trata sobre a existência de mecanismos e procedimentos internos com finalidade de manter a integridade, bem como auditoria e incentivo a denúncias de eventuais irregularidades, por fim, a aplicação efetiva de códigos de ética e de conduta.

    Sendo devidamente seguidas as diretrizes do artigo supracitado, devem ser atenuadas eventuais sanções sofridas pela Pessoa Jurídica, como uma maneira de recompensa aquela empresa que seguir devidamente os protocolos.

    Conforme já mencionado, a culpa da empresa tem como fundamento a falta de iniciativa em adotar medidas e procedimentos que evitem o cometimento de infrações por seus funcionários, porém, seguindo as orientações previstas no art. 7º, inc. VIII, da LAC, as empresas recebem, dentro da própria punição, uma espécie de "prêmio", que em tese serviria como iniciativa para que as referidas continuem a adotar tais procedimentos.

    Apesar de haver a ideia de uma recompensa quanto à atenuação das sanções administrativas em caso de cometimento de infrações mesmo com a devida adoção de compliance programs, esta passa longe do conceito de Direito Premial, de fato o efeito é contrário, o real incentivo dado pela LAC no tocante a adoção do referido programa é repressivo já que os descontos nas sanções administrativas pela adoção de compliance programs é quase irrelevante e as sansões em si podem acabar por ter um custo menor que o despendido para implementar os ditos programas.

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